Principe de la contradiction

Principe de la contradiction

Le principe de la contradiction est extrêmement ferme

Il constitue la pierre angulaire de la procédure en matière civile. Le juge, comme l'expert, doivent en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Pour autant, l'exercice pratique de certaines missions d'expertise peut se heurter à des demandes fermes, voire des mises en garde, de certaines parties afin que le principe de la contradiction ne conduise pas à une violation préjudiciable du secret des affaires.

Des solutions techniques et des modes opératoires doivent alors être élaborés, avec l'accord des parties, pour concilier respect du code de procédure civile et respect du secret des affaires.
Nous rappellerons brièvement les fondements du principe de la contradiction, avant de s'intéresser aux difficultés pratiques à laquelle peuvent se heurter les experts et aux solutions permettant de résoudre ces difficultés.

Le principe de la contradiction

L'article 16 du code de procédure civile pose le principe de la contradiction en ces termes :

« Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. »

Les dispositions de l'article 16 s'imposent au juge comme à l'expert et si ce n'était le mot « décision » propre au juge, ce texte pourrait avoir été écrit à l'attention des experts, tant il constitue le fondement des règles de procédure d'une expertise judiciaire.

Hormis les dispositions de l'article 16, d'autres textes issus du code de procédure civile (cpc) abordent directement ou indirectement le respect de la contradiction et nombreuses sont les décisions consacrant la contradiction comme une règle d'absolue  de nécessité, ayant notamment pour fondement le respect des droits de la défense.
L'article 242 du cpc impose par exemple à l'expert le respect de règles de transparence dans le recueil d'informations orales ou écrites de toutes personnes.

En respect de ce texte, la chambre civile de la Cour de Cassation a jugé que l'expert a l'obligation de soumettre à la discussion des parties les éléments obtenus des organismes consultés par lui et qui ont déterminé ses conclusions ; à cet effet, les informations recueillies doivent au moins être annexées à son rapport (CC. Civ 30.11.88). Ainsi, violerait les articles 16 et 242 susvisés une décision qui entérinerait l'évaluation faite par un expert qui n'aurait pas précisé la source de ses informations, mettant les parties dans l'impossibilité de procéder aux vérifications utiles (CC. Civ 4.6.93).
L'article 243 du cpc permet à l'expert de demander communication de tous documents aux parties et aux tiers, sauf au juge à l'ordonner en cas de difficulté.

L'article 275 fixe quant à lui l'obligation pour les parties de remettre sans délai à l'expert tous les documents que celui-ci estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission. En cas de carence des parties, l'expert en informe le juge, qui peut ordonner la production des documents, s'il y a lieu sous astreinte, ou bien le cas échéant l'autoriser à passer outre ou à déposer son rapport en l'état.

En « contrepartie », l'article 276 fait obligation à l'expert de prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu'elles sont écrites, de les joindre à son avis si les parties le demandent.

C'est ici le principe de l'égalité des parties dans l'accès à l'information et au droit d'y répondre qui est consacré. Ce principe est fondamental dans le respect de la déontologie, voire la philosophie dans laquelle l'expert accompli ses diligences.
Si le juge attend de l'expertise un constat neutre et objectif, les parties attendent des débats un nouveau contexte permettant de reprendre le dialogue rendu souvent difficile par l'introduction de l'instance.

Dès lors que le principe élémentaire du droit à la contradiction ne serait pas respecté, par la faute même de l'expert ou celle d'une des parties mais non relevée par l'expert, la mesure d'instruction perdrait sa raison d'être puisque l'objectivité de l'expert serait entachée par la non-reconnaissance équitable des prétentions réciproques.

Ce n'est en effet que par l'appréciation, dans des conditions d'objectivité et d'impartialité, des demandes et observations réciproques des parties que l'expert pourra émettre un avis technique sur les faits qui lui sont exposés.
La contradiction c'est la justice, la contradiction c'est l'information et l'information c'est la justice.

Ce sont encore les commentaires autour de l'article 16 du cpc qui posent les bases les plus pragmatiques du respect de cette contradiction :
- les parties doivent avoir communication des pièces et documents utilisés par l'expert ;
- à tout le moins, convient-il que les informations ainsi recueillies soient.annexées au rapport ;
- l'expert doit préciser la source des informations qu'il a recueillies ;
- l'expert doit soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé, hors leur présence, afin de leur permettre d'être éventuellement à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport.
Si ces règles fondamentales sont à la fois impératives et générales, elles peuvent se heurter, au cas particulier, à d'autres règles toutes aussi contraignantes, comme celle du secret des affaires, dont l'irrespect pourrait s'avérer préjudiciable aux parties et entacher de nullité les opérations d'expertise.

 

Le respect du secret des affaires pour l'expert

En premier lieu, il convient de distinguer secret professionnel et secret des affaires.


Le secret professionnel de l'expert :

En vertu des dispositions de l'article 244 du cpc :
- il est interdit à l'expert de révéler les autres informations [que celles qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner] dont il pourrait avoir connaissance à l'occasion de l'exécution de sa mission.
- le technicien ne peut faire état que des informations « légitimement recueillies ».

De même, l'article 247 du cpc précise que « l'avis du technicien dont la divulgation porterait atteinte à l'intimité de la vie privée ou à tout autre intérêt légitime ne peut être utilisé en dehors de l'instance, si ce n'est sur autorisation du Juge ou avec le consentement de la partie intéressée ».
Le secret professionnel de l'expert est d'intérêt général et ne doit donc pas poser de problème pratique, pour tout expert normalement formé et diligent.

 

Le respect du secret des affaires dans les travaux de l'expert :

Le secret des affaires a quant à lui pour objectif de protéger des intérêts particuliers.
Le rapport de l'expert ne doit pas faire état de ce qui aura pu être identifié par lui comme étant soumis au secret des affaires.
Il appartient à l'expert seul de faire le tri entre les informations dont il a véritablement besoin et celles qui sont sans portée pour sa mission.
Mais en matière financière, il est fréquent que des données couvertes par le secret des affaires soient néanmoins indispensables à l'expert pour forger son opinion.
Le sujet est particulièrement délicat dans les domaines de concurrence déloyale ou de contrefaçon, dans la mesure où il est souvent nécessaire de disposer des données financières des deux parties, demandeur et défendeur.

Dès lors que le sujet du contenu du rapport et de ses annexes peut être traité de manière contradictoire en cours de procédure, il sera le plus souvent convenu avec les parties :

- que les pièces soumises au secret des affaires soient communiquées par la partie concernée à l'expert seul et, le cas échéant, à un expert conseil de la partie adverse, lui-même soumis au secret professionnel ;
- ou que les pièces concernées soient produites de manière contradictoire, mais après avoir fait l'objet d'une occultation partielle (sauf pour l'expert) ;
- que l'expert fasse état des conclusions tirées de l'examen de ces pièces, sans évoquer le détail de leur contenu et sans les annexer au rapport.
L'accord écrit des parties devra alors être exigé par l'expert.

S'il n'y a pas d'accord des parties sur le mode opératoire, il appartient à l'expert se saisir le juge chargé du contrôle des expertises, qui appréciera la nécessité de la production des pièces en question et les conditions dans lesquelles elles peuvent être produites.

 

Le rôle du juge chargé du contrôle des expertises :

Le juge chargé du contrôle des expertises pourra :
- soit ordonner la production des documents litigieux sans restriction, sous astreinte le cas échéant ;
- soit autoriser l'expert à passer outre et à rendre son rapport en l'état (mais dans les dossiers de concurrence déloyale ou de contrefaçon, par exemple, le rapport en l'état n'aura que peu de portée sans pièce) ;
- soit ordonner une diffusion restreinte des documents litigieux, à l'expert et à une personne soumise au secret professionnel mandatée par le contradicteur de la partie qui produit ces pièces.
Il s'agit de concilier le principe de la contradiction et la protection du secret des affaires.

Dans la résolution de cette difficulté, le rôle du juge du contrôle apparaît déterminant puisque c'est lui qui aura à se prononcer.
Dans certains domaines, notamment celui des droits de propriété intellectuelle, des dispositions particulières ont été prises notamment par « l'Accord sur les aspects de propriété intellectuelle » (ADPIC ou en anglais TRIPS).

Monsieur le Président Lucquin (Tribunal de Commerce de Paris) est intervenu sur ce sujet au colloque organisé fin 2012 par la Compagnie Nationale des Experts Comptables de Justice, rappelant que plusieurs ordonnances ont été rendues sur cette problématique, notamment l'ordonnance du 2g avril 2009 du Tribunal de Grande Instance de Paris qui a statué sur la question de la communication à l'une des parties, en cours d'expertise, d'un document contenant des secrets d'affaires à l'autre partie.

Dans ce dossier, le juge du contrôle a ordonné une communication aux seuls conseils de l'autre partie, à l'exclusion de la partie elle-même.
Des pratiques similaires existent aux USA (protective orders et attorney's eyes only) et en Grande Bretagne (confidentiality club) et dans les pays européens.
En tout état de cause, ce sujet doit être abordé avec la plus grande prudence par l'expert, sous l'autorité du juge chargé du contrôle.

 

Exemple de problématique relative au respect du secret des affaires

Rappelons en premier lieu que l'impossibilité soulevée par une partie de communiquer certains documents confidentiels ne peut être opposée à l'expert lui-même, ou au juge, en vertu des dispositions de l'article 16 du cpc et de l'article 243 qui permet à l'expert de demander communication de tous documents aux parties et aux tiers, sauf au juge à l'ordonner en cas de difficulté.
Le secret des affaires ne peut être opposé par une partie qu'à l'égard de ses contradicteurs.

Mais il peut être également évoqué par une partie pour contester ou « contrôler » le contenu du rapport de l'expert, la partie concernée s'opposant alors à ce que les pièces litigieuses soient annexées au rapport de l'expert.

Dans ces cas, à défaut de mode opératoire qui serait accepté par écrit par l'ensemble des parties, l'expert sollicitera l'intervention du juge chargé du contrôle.

En matière de contrefaçon, se rencontre communément l'opposition par l'une ou plusieurs des parties du secret des affaires.
Le caractère économique de ce type de mission est renforcé par la nécessité d'apprécier les conditions économiques de la contrefaçon, tant chez le contrefait que chez le contrefacteur et donc de solliciter les éléments d'information de part et d'autre.

L'approche méthodologique doit être d'autant plus rigoureuse qu'en ce qui concerne les bénéfices tirés de la contrefaçon par le contrefacteur, il est probable que celui-ci fasse preuve d'une extrême réserve dans la communication des pièces et informations.

L'expert doit notamment apprécier les parts de marché respectives du contrefait et du contrefacteur et l'incidence de la perturbation provoquée par la contrefaçon pendant et après les actes de contrefaçon.

Le Code de la Propriété Intellectuelle dispose que pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération, d'une part, les conséquences économiques négatives subies par la partie lésée, d'autre part, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et enfin le préjudice moral causé au titulaire des droits.

Toutefois, le paradoxe de la contrefaçon est que les informations utiles à l'évaluation du préjudice se trouvent chez le contrefacteur et celui-ci opposera le secret des affaires pour se soustraire à l'examen contradictoire de ses comptes, nomenclatures de produits et autres fichiers clients.

Difficile dans ces conditions de concilier respect de la contradiction et secret des affaires, si l'essentiel de la base de travail de l'expert est soumis au secret, car dans ce cas l'accord unanime des parties pour un mode opératoire limitant l'accès de l'information à l'expert, ou aux seuls conseils des parties,  soumis au secret professionnel sera impossible.

Dans ce domaine d'expertise, le Code de Propriété Intellectuelle contient des dispositions permettant aux juridictions d'ordonner, au besoin sous astreinte, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaisants, ou de marchandises, ou intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces marchandises, afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des produits contrefaisants.
La production de documents ou d'informations peut ainsi être ordonnée s'il n'existe pas d'empêchement légitime.

Les documents recherchés portent sur l'identité des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs, grossistes destinataires et détaillants, les quantités produites, commercialisées et les prix pratiqués.
Ces données sont en principe de nature à permettre à l'expert de déterminer et de valider la masse contrefaisante.

Dans le cas contraire, l'expert doit établir la liste des informations à obtenir du contrefacteur et s'adresser au juge en cas de difficulté.

Dans une affaire récente, l'actionnaire minoritaire d'une entreprise commerciale avait introduit une instance judiciaire visant à obtenir des informations sur les comptes de l'entreprise, au motif que les actes réglementaires relatifs au fonctionnement d'une telle société n'auraient pas été respectés.

Le chef de la mission confiée à l'expert, reprenant le texte proposé par le demandeur, visait notamment à identifier les causes de la baisse du résultat de l'entreprise concernée et surtout le nombre et l'identité des clients ayant pu migré vers des sociétés tierces, ainsi que l'identité de ces sociétés tierces.

La réponse à de tels chefs de mission avait conduit l'expert à solliciter les informations utiles auprès du défendeur, lequel avait accepté de diffuser les données sollicitées sous réserve que la mission ne soit pas l'occasion pour le demandeur, société concurrente, de bénéficier d'informations clés sur son fichier clients susceptible de violer le secret des affaires.

Le mode opératoire proposé par le défendeur, auquel l'expert aurait pu adhérer, visait à transmettre l'intégralité des informations de manière contradictoire, avec simplement une version occultée des noms des clients pour la communication à son contradicteur, lesquels auraient été remplacés par des numéros.

Les travaux d'expertise pouvaient en effet être menés sans que les noms de l'ensemble des clients du défendeur ne soient communiqués contradictoirement, dès lors que les résultats des travaux de l'expert auraient été donnés à l'ensemble des parties. La demanderesse s'était opposée à cette solution et s'en était remise à l'expert pour saisir le juge chargé du contrôle de cette difficulté.

Toutefois, l'expert avait précisé que pour que son analyse soit complète, il solliciterait également la production des balances clients du demandeur, afin de contrôler d'éventuels passages de clients du défendeur vers le demandeur et que de manière symétrique, les éléments de nature confidentielle pourraient n'être communiqués par le demandeur qu'à l'expert seul, les travaux effectués sur la base de ces éléments devant être diffusés de manière contradictoire.

Finalement, avant que le juge du contrôle ne soit saisi et connaissance prise des demandes de l'expert visant à obtenir des informations confidentielles des deux parties, le demandeur a préféré se désister de son instance, abandonnant donc toute poursuite judiciaire contre le défendeur.

Ce cas témoigne du risque possible, dans des environnements éminemment concurrentiels, d'utilisation abusive de l'article 145 du cpc par une partie, pour obtenir des informations confidentielles de concurrents, en opposant la suprématie du principe de la contradiction à celui du secret des affaires. L'hypothèse envisagée d'une symétrie dans les demandes de l'expert, lorsque le cas le permet, peut conduire à limiter, voire à annihiler ce risque.

 

Conclusion

Le strict respect des règles édictées par les articles 16, 242, 243, 273 et 276 du cpc apparaît en apparence incompatible avec une restriction du mode de diffusion des informations dans le cadre d'une expertise judiciaire au nom du secret des affaires, dès lors que celui-ci se matérialiserait par l'impossibilité soulevée par une partie de communiquer certains documents confidentiels à une autre partie à l'instance.

Dans les cas les plus simples et dès lors que le sujet lui-même peut être traité de manière contradictoire en cours de procédure, un mode opératoire sera le plus souvent convenu avec les parties, permettant à l'expert de disposer seul de l'exhaustivité des pièces, sous réserve que l'expert fasse état des conclusions tirées de l'examen de ces pièces, sans évoquer le détail de leur contenu et sans les annexer au rapport.

Mêmes dans les cas les plus simples, l'accord écrit des parties devra être exigé par l'expert.
Dès lors que respect de la contradiction et respect du secret des affaires s'avèrent difficilement compatibles, ou constituent un risque pour l'expert de contestation de ses conclusions ou du contenu de son rapport, l'intervention du juge chargé du contrôle devra être sollicitée.

 

En savoir plus sur le Principe de la contradiction
  • Principe du contradictoire dans les procédures juridictionnelles en France sur wikipedia
  • Principe de la contradiction et droits de la défense sur courdecassation.fr
  • Principe de la contradiction sur lexinter.net
  • Abergel-03


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